“SPAM - Stálá Pohroma A Mor?”[1]

 

 

RNDr. JUDr. Vladimír ŠMÍD, CSc.,

Masarykova univerzita v Brně, Rektorát a Fakulta informatiky,

smid@rect.muni.cz

 

Anotace: V příspěvku bude proveden stručný rozbor SPAMu jakožto aktuálního společenského fenoménu, který v krátké době prodělal vývoj od (do jisté míry účelné) formy přenosu především komerčních informací až po úroveň nekontrolovatelně rostoucích datových toků, které vážně ohrožují propustnost a praktickou použitelnost dosavadních informačních cest. Hlavní pozornost bude věnována různým formám právní regulace SPAMu v různých státech a především pak jeho právní úpravě v České republice v rozsahu zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti), účinného od září 2004.

 

Klíčová slova: Právo, INFORMAČNÍ TECHNOLOGIE, INTERNET, INFORMACE, SPAM, právní kultura, právní vědomí

 

 

            Předpokládat, že alespoň jeden z přítomných se nikdy nesetkal s většími či menšími problémy s nevyžádanou reklamou prostřednictvím elektronické pošty či snad dokonce nikdy neslyšel pojem „spam“, by bylo nepochybně zcela zjevným podceňováním jak tohoto auditoria, tak i všudypřítomnosti zmiňovaného fenoménu.

 

Přitom vše začalo poměrně nevinně a (jako většina nových věcí) s velmi pozitivní a chvályhodnou motivací. Elektronické sítě fungují na distribučním principu, dokáží nepředstavitelně rychle, efektivně a pro odesilatele i pohodlně rozeslat jakoukoli textovou zprávu, včetně netextových příloh, k velmi mnoha příjemcům. Navíc platí, že pracnost odeslání dané zprávy jedinému příjemci či (s trochou nadsázky) „nekonečnému počtu“ příjemců se téměř neliší a je velmi malá. Proto byly takto koncipované distribuční možnosti  vyvinuty a rozvíjeny pro potřeby pohodlné a rychlé výměny zpráv mezi lidmi, kteří o to sami a z vlastní iniciativy projeví zájem. A tomu pak také odpovídá i obecný model financování takových distribučních mechanismů v prostředí Internetu, kdy náklady na ně nesou v zásadě všichni zúčastnění – odesílatelé, příjemci i poskytovatelé přenosových služeb.

 

Spamming jako takový je ve výše uvedeném ideálním a vybalancovaném mechanismu něčím na způsob „kukaččího vejce“, tedy zneužitím těchto právě těch efektivně fungujících distribučních mechanismů pro jiné účely. Z mnoha problémů, které způsobuje nebo je schopen způsobit jmenujme:

§         nutnost číst zprávy, o něž příjemce zpravidla nemá zájem a které jej okrádají o čas,

§         bezúčelné spotřebovávání přenosové kapacity, diskových prostorů, výpočetní kapacity apod.,

§         zneužívání (zejména osobních) údajů adresátů,

§         přenášení nákladů, jež jsou ve výhradním jednostranném zájmu odesílatelů, na někoho jiného, zejména na příjemce.

 

A to vše samozřejmě je také otázkou míry. Když Vám v průběhu dne pošta doručí několik jednotlivých reklam, tak se na ně možná v rámci relaxace od jiné práce i rádi podíváte. Když se ovšem naopak nacházíte v situaci (obdobně jako autor těchto řádků), že 95 % pošty směřující na Vaše elektronické adresy jsou spamy, kdy v určitých denních dobách (zpravidla při levnějším provozu síťových služeb) jsou přenosové cesty zahlceny, začnete jistě také uvažovat o nutnosti zabránit takovým hrozícím extrémním situacím vedoucím více či méně hypoteticky ke znemožnění řádného fungování přenosových mechanismů vůbec.

 

Řešením na straně adresáta jsou nejčastěji filtry nejrůznějšího druhu, které zabrání přístupu zpráv jistého typu nebo zpráv z jistých adres. To má však hned několik nevýhod. Jednak odesílatelé spamu dnes již málokdy použijí tutéž adresu vícekrát. Současně se s vývojem analyzátorů textů zpráv paralelně mění i metody psaní rozesílaných textů. Navíc je nutné si uvědomit, že vlastní filtrování textů musí být natolik kvalitní a optimální, aby se tím adresát automaticky nezbavil rovněž většiny mailů, které naopak dostávat chce. Takže to celé připomíná a i do budoucna slibuje dlouhou poziční válku a konečně takto rozhodně nelze vyřešit již zmiňované hrozící zahlcení zdrojů, přenosových cest atd.

           

            Řešením na straně odesílatele, resp. alespoň snahou o takové řešení, může být vytvoření právního prostředí, které upraví související práva a povinnosti. A hned v úvodu je nutné připomenout, že elektronické komunikační sítě (na rozdíl od obecné působnosti jednotlivých zákonodárných sborů) neznají státní hranice a tedy pro alespoň do jisté míry efektivní řešení je nezbytná mnohem širší koordinace v této oblasti, než pouze izolované aktivity jednotlivých států[2].

 

1. ledna 2004 vešel v účinnost „Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003“ (CAN-SPAM Act of 2003), přičemž by se mohlo zdát, že je tím vyřešena uvedená problematika na teritoriu, které je největším světovým zdrojem spamu. Zde nutno podotknout, že uvedený zákon neřeší veškerý spam jako takový. CAN-SPAM na příklad jmenovitě zakazuje tzv. podvodný spam, kde spammeři využívají k rozesílání pošty falešných adres původu. Mimo zákon jsou postaveny klamně označené pornografické nabídky, jejichž autorům může hrozit odnětí svobody v délce do pěti let a pokuta do výše 6 milionů dolarů. Obchodním společnostem však zůstává právo posílat komukoliv zprávy pod svou identitou a respektovat, pokud si jejich reklamu jednotliví uživatelé nebudou přát. Rovněž jsou pověřeny federální úřady, aby vedly registry osob, které si nepřejí přijímat nevyžádanou poštu vůbec.

 

            V legislativě Evropské unie je uvedená problematika řešena ve dvou aktuálních normách:

·         Directive 2000/31/EC on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market, 2000 O.J. (L 178) 1[3]

·         Directive 2002/58/EC Concerning the Processing of Personal Data and the Protection of Privacy in the Electronic Communications Sector, 2002 O.J. (L 201) 37, [4] 

na něž přirozeně v rámci harmonizačního procesu navazují relevantní normy českého práva.

 

První z nich byl zákon č. 138/2002 Sb., který mimo jiné mění a doplňuje zákon č. 40/1995 Sb. ČR, o regulaci reklamy, a nabyl účinnosti 1. června 2002. Tato první úprava zásadně vymezuje nová pravidla pro zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy. Nejpodstatnější novinkou v této souvislosti je úprava v odstavci 1 písm. e), podle níž „se zakazuje šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje“. Toto jsou podmínky, které jistá část spamů rozhodně alespoň v jedné variantě pojmově splňuje. A to i přes pozdější (na první pohled extrémně zužující) úpravu tohoto ustanovení, které v údajném zájmu jeho upřesnění z hlediska aplikačního výkladu bylo doplněno o dodatečnou definici – „za reklamu, která obtěžuje, se považuje  reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena.“

 

Jistým problémem však může být poněkud omezená věcná působnost zákona, který se dle §1 odst. 1 vztahuje na „oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv či závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky“, tedy zjednodušeně řečeno na komerční reklamu. Současně sem však nelze zahrnout jiné druhy reklamy, jako na příklad politickou propagaci a agitaci, podporu humanitárních projektů apod. Nikoliv nepodstatným problémem je i možnost praktické vymožitelnosti tohoto zákona, kdy v určitých aspektech bude obtížné předpokládat účinnou kontrolu jeho dodržování živnostenskými úřady.

 

Dalším a zatím poslední právní úpravou v této oblasti působnosti je pak zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů
(zákon o některých službách informační společnosti), který nabyl účinnosti 7. září 2004. Kromě některých důležitých definitorických pojmů a vymezení odpovědnostních titulů ve vztahu k souvisejícím subjektům tento zákon především upravuje pravidla chování ve vztahu k obchodním sdělením. Pod tímto pojmem chápe „
všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost[5] nebo je podnikatelem[6] vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností. Za obchodní sdělení se rovněž považuje také reklama podle zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Naopak za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty. Za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle.

 

Podle § 7 tohoto zákona, pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu legální cestou (tj. v souladu se zákonem č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů), má právo využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení pouze za předpokladu, že zákazník dal předem prokazatelný souhlas k takovémuto využití svého elektronického kontaktu a má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet odesílatele odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy. Znamená to, že pro elektronickou komunikaci v tomto smyslu byl zvolen tzv. systém opt-in, tedy šíření vyžádaných obchodních sdělení. Ve všech ostatních případech je elektronické prostředky zakázáno použít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení, přičemž nevyžádané šíření obchodních sdělení není povoleno bez prokazatelného souhlasu adresáta.

 

Dále je obecně zakázáno zaslání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení, pokud

a) tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení,

b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo

c) je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.

 

Osobám vykonávajícím výše zmíněné regulované činnosti je kromě základních povinností uvedených v § 7 navíc uloženo užívat elektronické prostředky pro zasílání obchodních sdělení v souladu s příslušnými pravidly vydávanými obchodními, profesními a spotřebitelskými sdruženími, která upravují zejména nezávislost, důstojnost, čest povolání a poctivý přístup k zákazníkům. Současně musí jejich obchodní sdělení obsahovat název profesní samosprávné komory zřízené zákonem, u níž je osoba vykonávající regulovanou činnost zapsána, odkaz na profesní pravidla uplatňovaná v členském státu Evropské unie, v němž je osoba vykonávající regulovanou činnost usazena, a způsob trvalého veřejného přístupu k informacím o příslušné profesní samosprávné komoře zřízené zákonem, jejímž je osoba vykonávající regulovanou činnost členem.

 

Zmíněný zákon stanovil v případě šíření obchodních sdělení podle § 7 za orgán příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním tohoto ustanovení Úřad pro ochranu osobních údajů. Příslušnost uvedeného úřadu se zakládá zejména proto, že šíření obchodních sdělení sice často probíhá formou náhodnou, ale mnohdy je součástí hlubších direct marketingových aktivit, při nichž dochází ke zpracovávání osobních údajů, a proto je považováno za vhodné, aby celou problematiku zastřešoval jeden úřad, jelikož je často obtížné rozlišit hranice mezi těmito způsoby šíření.

 

Pro právnické osoby nebo fyzické osoby podnikající v souladu s § 2 odst. 2 zákona  č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, jsou stanoveny nové skutkové podstaty správních deliktů. Pod nich se odesílateli, který

a)        používá elektronické prostředky k šíření nevyžádaných obchodních sdělení,

b)        využívá podrobnosti elektronického kontaktu pro elektronickou poštu podle zvláštního předpisu a neposkytl svému zákazníkovi možnost jasně, zřetelně, jednoduchým způsobem, zdarma nebo na její účet udělit či odmítnout souhlas s využitím jeho elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení při zaslání každé jednotlivé zprávy,

c)        šíří obchodní sdělení bez prokazatelného souhlasu adresáta,

d)        pro účely šíření obchodních sdělení zaslal elektronickou poštu, které nebylo jasně a zřetelně označeno jako obchodní sdělení,

e)        pro účely šíření obchodních sdělení zaslal elektronickou poštu, která skrývá identitu odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečnila,

f)          pro účely šíření obchodních sdělení zaslal elektronickou poštu, která utajuje identitu odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečnila, nebo

g)        pro účely šíření obchodních sdělení zaslal elektronickou poštu, která uvádí neplatnou adresu, na niž by adresát mohl odeslat žádost o ukončení takové komunikace,

se uloží pokuta do výše 10 mil. Kč.

Rovněž se odesílateli, který

a)        vykonává regulovanou činnost a jeho obchodní sdělení neobsahuje název profesní samosprávné komory zřízené zákonem, u níž je zapsán,

b)        vykonává regulovanou činnost a jeho obchodní sdělení neobsahuje odkaz na profesní pravidla uplatňovaná v členském státu Evropské unie, v němž je usazen, nebo

c)        vykonává regulovanou činnost a jeho obchodní sdělení neobsahuje způsob trvalého veřejného přístupu k informacím o příslušné profesní samosprávné komoře zřízené zákonem, jejímž je členem,

uloží pokuta do výše 1 mil. Kč.

Odesílatelé se v tomto smyslu nacházejí v režimu objektivní odpovědnosti, tj. za správní delikt neodpovídají, jestliže prokáží, že vynaložili veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránili.

 

 

RNDr. JUDr. Vladimír Šmíd, CSc., Rektorát Masarykovy univerzity v Brně, Fakulta informatiky Masarykovy univerzity v Brně, katedra informačních technologií

Žerotínovo nám. 9, 601 77 Brno, Česká republika

E-mail: smid@rect.muni.cz



[1] Asi nebude pro čtenáře překvapením, že tato česká vysvětlivka oné zkratky neodpovídá originálu a je pouze produktem autorovy zjitřené fantazie. Skutečný originální význam je „non-Solicited Pornography And Marketing“.

 

[2] Kromě legislativy EU a jednotlivých států EU je otázka spamu upravena v právních řádech Argentiny, Austrálie, Brazílie, Indie, Japonska, Jižní Koreje, Kanady, Ruska, Srbska a Černé Hory a USA.

.

[3] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES, ze dne 8. června 2000, o určitých aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodního styku v rámci vnitřního trhu.

 

[4] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES, ze dne 12. července 2002, o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací.

 

[5] § 3  písm. f) a g) zákona  č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a o změně některých zákonů (zákon o uznávání odborné kvalifikace)

 

[6] § 2 odst. 2 obchodního zákoníku